تبلیغات
سایت تخصصی اخبار ومطالب حقوقی «حقوق یار» حقوقدانان سابق - دفاع مشروع
چهارشنبه 24 آذر 1389

دفاع مشروع

   نوشته شده توسط: قاسم اربابی    نوع مطلب :حقوق جزا و جرم شناسی ،

كلیات
بهنگامیكه میكربی وارد بدن میشود یاخته های سفید با مهمانان ناخوانده ای كه وارد بدن شده اند به مبارزه میپردازند و بدن در مقابل مرض دفاع مینماید . بنابراین میتوان گفت كه اصولا دفاع امری مشروع است ولی براحتی در مییابیم كه این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمیتواند باشد انسانی كه در جامعه بزندگی ادامه میدهد ناگزیر است محدودیت هائی را بپذیرد كه از جمله این محدودیت-ها محدودیت دفاع از خویش است چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باینكه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری ننموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم در غیر اینصورت تردیدی نیست كه انسان خود مرتكب عملی شده كه جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود .

كلیات
بهنگامیكه میكربی وارد بدن میشود یاخته های سفید با مهمانان ناخوانده ای كه وارد بدن شده اند به مبارزه میپردازند و بدن در مقابل مرض دفاع مینماید . بنابراین میتوان گفت كه اصولا دفاع امری مشروع است ولی براحتی در مییابیم كه این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمیتواند باشد انسانی كه در جامعه بزندگی ادامه میدهد ناگزیر است محدودیت هائی را بپذیرد كه از جمله این محدودیت-ها محدودیت دفاع از خویش است چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باینكه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری ننموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم در غیر اینصورت تردیدی نیست كه انسان خود مرتكب عملی شده كه جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود . شاید چنین به نظر رسد كه در قوانین ما كه قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده كه ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خویش را نداشته باشیم حال آنكه بشرحیكه گذشت بداهت مشروعیت دفاع بحدی است كه فقط قانون گذار در مورادیكه ممكن بوده مشروعیت دفاع مورد تأمل قرار گیرد ، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و تردید گام برداشته است به عبارت دیگر مشورعیت مورد نظر قانونگذار مشروعیت نفس دفاع كه امری ذاتی و طبیعی است نبوده بلكه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است كه اگر در غیر از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همین جاست كه مشاهده میشود عده ای بعنوان ((دفاع مشورع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوین دیگری از قبیل ((دفاع مجرمانه مشروع )) یا ((جرائم مشروع))و یا ((جرائم مجاز)) بكار برده اند .
فلسفه مشروعیت دفاع
فلسفه مشروعیت دفاع یا دفاع مشروع در طول تاریخ بطرق مختلف توجیه شده است عده ای معتقدندكه چون حیات حق طبیعی است هرگاه این حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبیعی خواهد بود لذا دفاع از حقوق طبیعی افراد است این نظر از این حیث قابل دفاع نخواهد بود كه می بینیم در مقررات فعلی دفاع در مقابل حقوق غیر طبیعی نیز اغلب جایز شمرده شده در حالیكه اگر پیرو نظر طبیعی بودن دفاع باشیم میبایست آنرا فقط درمقابل حقوق طبیعی جایز بدانیم .
عده ای حق دفاع و مشروعیت آنرا از نظر قرار داد اجتماعی و نقض آن مورد مطالعه قرارمیدهند و بالاخره عده ای باستناد لزوم جبران بدی با بدی مشروعیت دفاع را توجیه مینمایند هگل فیلسوف آلمانی معتقد است كه ((حمله نفی حق است و دفاع نفی این نفی و بنابراین اثبات حق )) طرفداران این نظر معتقدند كه عادلانه ترین سزای بدی جبران آن از طریق دفاع است و بدین ترتیب نظم جامعه برقرار خواهد شد نظریه دیگری كه در این مورد وجود دارد نظریه تعارض دو حق است بدین توجیه كه حقوق شخص كه مورد تعرض قرارگرفته میبایست نسبت به حقوق شخص متعرض بیشتر مورد توجه و حمایت قرار گیرد .
عده ای نیز با استدلال ((رعایت حق و نفع جامعه )) به توجیه مشروعیت دفاع پرداخته اند اینان معتقدند كه دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مینماید بلكه این عمل به نفع جامعه نیز نخواهد بود چه در مواردیكه جامعه قادر نیست دامنه اجرای عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد افراد خود جبران این نقیضه را خواهند نمود در اینجا است كه مسئله این كه دفاع نه تنها حق بلكه وظیفه افراد نیز میباشد پیش آمده است .
عده ای دیگر با قبول این مطلب كه در دفاع مشورع در واقع یكنوع اجبار معنوی پیش می آید بحث (( اختلال در اراده و اجبار معنوی )) را در جهت اثبات فلسفه مشروعیت دفاع بمیان میكشند قبول این فرض موجب میشود كه اشخاصی كه دارای تسلط كامل براراده خویش هستند و یا كسانیكه برای حفظ اموال خود اقدام بدفاع مینمایند عملشان را از دایره مشروعیت خارج نمائیم همینطور كسانیكه در مقام دفاع از شخص ثالثی مرتكب جرم میشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه مأمورین را نیز جایز ندانیم .
با بررسی نظرات فوق كه هر یك دارای نقاط ضعف و نكات قابل توجهی هستند به این نتیجه میتوان رسید كه بهترین توجیه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود كه مشروعیت دفاع را برمبنای انحصاری یكی از نظرات قرار نداده بلكه در توجیه این فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائیم چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردی هم حفظ نظم و امینت اجتماعی هم تزلزل اراده به لحاظ اجبار معنوی و هم لزوم تعقیب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است .
ثمره ایكه عملا از این بحث عاید میشود اینستكه اگر مبنای مشروعیت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانیم و در نتیجه عمل او را فاقد عنصر معنوی عملی كه طبیعتاً جرم بوده و انجام داده بدانیم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتیجه مجازات نشدن فاعل به علت جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات دیگر و حال آنكه چنانچه با در نظر گرفتن كلیه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتكابی آن را از مجازات معاف داریم با واقعیت امر بیشتر و بهتر تطبیق خواهد نمود .
مقررات قانونی موجود درباره دفاع مشروع
بدواًبذكر ماده 41 قانون مجازات عمومی سابق پرداخته تفاوتهای موجود در آن را با مقررات اصلاحی جدید بررسی مینمائیم :
ماده 41 قانون مجازات عمومی سابق چنین بوده (( هر كسی كه بر حسب ضرورت برای دفاع و حفظ نفس یا ناموس خود مرتكب جرمی شود مجازات نخواهد شد و همچنین است كسی كه بواسطه اجبار و برخلاف میل خود مجبور به ارتكاب جرم گردیده و احتراز از آنهم ممكن نبوده است مگر در مورد قتل كه مجازات مرتكب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد .))
ماده 43 جدیدالتصویب قانون مجازات عمومی چنین مقرر میدارد : هر كس درمقام دفاع از نفس و یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :
1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممكن نباشد و یا مداخله مزبور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود .
3- تجاوز و خطر ناشی از تحریك خود شخص نباشد .
تبصره – وقتی دفاع از نفس ویا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جائز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضای كمك كند و یا در وضعی باشد كه امكان استمداد نداشته باشد .
ماده 44 قانون مجازات عمومی :((مقاومت با قوای تأمینی و انتظامی در مواقعی كه مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمیشود ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد در این صورت دفاع جایز است .))
مقررات این دو ماده بجای ماده 41 سابق وضع گردیده است ظاهراً جامع جمیع مقررات قانونی مربوط به دفاع مشروع بوده و تمامی آنچه را كه در ماده 41 سابق و در موارد دیگر مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات عمومی آورده شده بیان نموده است هر چند ماده 59 قانون مجازات عمومی و دیگر مقرراتی كه در قانون آئین دادرسی كیفری و دیگر قوانین موجود كه مغایر با این قانون باشد ملغی است و هر چند مقررات موجود در مواد 43 و 44 قانون مجازات عمومی جدید متضمن كلیه مقررات مندرج در مواد موضوعاً منتفی باشند لكن به لحاظ عدم تغایر با این دو ماده میتوان آنها را بقوت خود باقی دانست و بهمین لحاظ بد نیست كه مروری در این مواد بنمائیم .
ماده 184- ((قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتكب یا شخص دیگری واقع شود با رعایت مواد ذیل مرتكب مجازات نمیشود مشروط بر اینكه دفاع متناسب با خطری باشد كه مرتكب را تهدید میكرده است . ))
ماده 185 –((در مورد هر فعلی كه مطابق این قانون جرم بر نفس یا عرض محسوب میشود ولو اینكه از مأمورین دولتی صادر گردد استعمال هر گونه مقاومت و قوه برای دفاع از نفس یا عرض جایز خواهد بود و برای دفاع از مال جایز است استعمال قوه لازمه برای رد هر فعلی كه بموجب مواد 222 و 223 و 224 جرم محسوب شده است .))
ماده 186- (( درمواقعی كه توسل به قوای دولتی برای دفاع ممكن باشد بدون اینكه وقت فوت شود و ضرری وارد آید موقعی برای عنوان دفاع نخواهد بود.))
ماده 187- مقاومت با قوای نظمیه و امنیه در موقعی كه مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمیوشد ولی هرگاه قوای مزبوره از حدود وظیفه خود خارج شوند بر حسب ادله و قرائن موجوده خوف آن باشد كه عملیات آنها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض گردد در اینصورت دفاع در مقابل آنها جایز است .
ماده 188 – ((در مقابل دفاع از نفس و عرض در موارد ذیل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود :
1-برای دفاع از قتل یا جرح شدید و ضرب و آزار شدید در صورتیكه خوف از این امور مستند به قرائن معقوله باشد.
2-برای دفاع از كسی كه درصدد هتك عرض و ناموس دیگری به اكراه و عنف بر آید .
3-برای دفاع از كسی كه درصدد سرقت و ربودن انسانی بر آید .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع ازمال در موارد ذیل مجازات نخواهد داشت :
اول – در موارد مواد 222 و 223 و 224
دوم – درمورد ورود در منزل مسكون یا متعلقات محصوره آن در شب بوسیله بالا رفتن از دیوار یا شكستن درب یا امثال آن .
سوم – هر فعلی كه بر حسب فرائن معقوله موجب خوف قتل یا جرح شدید و یا ضرب و آزار شدید باشد .
بخوبی ملاحظه میشود كه ماده 44 جدید جدید قانون مجازات عمومی با مختصر اصلاحی در عبارت كه تفییری درمفاد و مفهوم آن ماده نمیدهد عیناً همان حكمی را ارائه میدهد كه قبلا ماده 187 قانون مجازات عمومی ارائه میداد .
بزرگترین گامی كه در وضع مقررات جدید برداشته شده مشروع اعلام نمودن دفاع در مقابل تعرض به (( آزادی تن خود یا دیگی )) است دفاع بهنگام تعرض نسبت به آزادی انسان كه اهمیتش به مراتب از مال بیشتر و بالاتر است تا قبل از تصویب این قانون مشروع شناخته نشده بود .
ضمناً در عمل همیشه این بحث بین دادسراها و محاكم وجود داشت كه مدافع ولو آنكه از طرف دادگاه عملش دفاع مشروع بحساب آید از مجازات معاف نیست لذا اغلب دادسراها از گرفتن تأمین و صدور كیفر خواست كه بعضاً عوارض خاصی از قبیل معلق شدن كارمند بهمراه داشت خودداری نمیكردند و حال آنكه با ذكر جمله قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود )) در ماده 43 قانون مجازات عمومی براحتی استنباط میشود كه دادسرا با احراز شرایط لازم میتواند با استدلال مشورعیت دفاع عدم قابلیت تعقیب مرتكب را اعلام نماید .
در مورد دفاع از عرض و حیثیت خانوادگی و حرمت ناموس قسمت اول ماده 179 ق. م . اجازه دیگری باین شرح آمده است : ((هرگاه شوهری زن خود را به مرد اجنبی در یك فراش یا در حالیكه به منزله وجود یك هراش است مشاهده كند و مرتكب قتل یا جرح یا ضرب یكی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است .
ماده واحده مصوب نهم تیرماه 1333 قانون تشدید مجازات سارقین مسلح كه وارد منزل یا مسكن اشخاص میشوند: (( هرگاه یك یا چند نفر برای سرقت وارد منزل یا مسكن اشخاص شوند اگر چه یكنفر آنها حامل اسلحه باشد و یا در موقع سرعت درمقام هتك ناموس برآیند در صورتیكه ساكنین محلهای مزبور در مقام مداخله از مال یا جان یا ناموس و یا جلوگیری از بردن مال درمحل سرعت مرتكب قتل یا جرح یا ضرب سارقین بشوند از مجازات معاف خواهند بود .
پس از ذكر این كلیات اینك به بحث دراركان دفاع مشروع ، اصطلاحات موجود در قانون و بالاخره بعض مسائل موجود در دفاع مشروع تا آنجا كه فرصت اجازه دهد خواهیم پرداخت .
از آنچه تا بحال بیان شده با عنایت بمقررات موجود بخوبی ملاحظه میشود كه در دفاع مشروع باید به سه مسئله توجه شود :
اول – اینكه بایستی عمل مجرمانه ای از ناحیه یك انسان به عنوان تعرض واقع شود .
دوم – بایستی عكس العملی از ناحیه مدافع برای دفع تعرض صورت پذیرد كه این عكس العمل خود عمل مجرمانه ای باشد .
سوم – بحث درباره شاریطی است كه عمل و عكس العمل باید داشته باشند تا مقررات دفاع مشروع بر آنها جاری گردد.
تعرض
بدیهی است كه ارتكاب اعمالی از قبیل ضرب و جرح و قتل را نمیتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزی مشروع و مجاز دانست باید تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانونی باشد با توجه به مقررات موجود در قوانین ایران تعرض درموارد زیر موجد حق دفاع مشروع میگردد :
1- تعرض علیه شخص :ممكن است تصور شود كه منظور از تعرض علیه شخص تعرضاتی است كه حیات انسانی را به خطر اندازد و حال آنكه هر تعرضی كه متضمن خطری برای سلامت یا تمامیت جسمانی انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود این امر بخوبی از مواردی كه درباب دفاع مشروع آمده استنباط میشود تعرض علیه شخص ممكن است ناشی از فعل یا ترك فعلی باشد كه در هر دو صورت دفاع از آن مشروع خواهد بود .
بر قاعده كلی مشروعیت دفاع از نفس ماده 44 قانون مجازات عمومی محدودیتی قائل شده است و این محدودیت عبارتست از اینكه اولا در مقابل تعرضات از ناحیه قوای تأمینی و انتظامی دفاع وقتی مشروع خواهد بود كه این تعرضات خارج از حدود وظیفه آنان باشد ثانیاً خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه میشود كه در مقابل ایراد ضرب ساده از ناحیه مأمورین مذكور ولو آنكه از حدود وظایف خود خارج شوند قانونگذار سكوت نموده و این سكوت در مقام بیان میرساند كه در چنین صورتی دفاع جایز نیست و تردیدی نیست كه قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ایراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به كیفیت عمل این مأمورین توجه داشته و با این لحاظ از ذكر این ایراد ضرب در این قسمت خودداری نموده است .
2- تعرض علیه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومی و در دیگر قوانین تعریف روشن و دقیقی از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسی مقررات موجود ملاحظه میشود كه قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف یكدیگر دانسته است.
قانونگذار با ذكر عبارت (( هر فعلی كه مطابع این قانون جرم برعرض محسوب میشود )) درماده 185 بدون آنكه جرائم مورد نظر را احصاء نماید كلیه جرائم عرضی و ناموسی را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتی را حتی اگر مستلزم قتل و یا ایراد جرح و ضرب باشد در مقابل اینگونه تعرضات و در مقام دفاع جایز اعلام نموده است .
شاید تصور شود كه با ذكر عبارت ((مطابق این قانون )) در ماده 185 تعرضات منحصر بتعرضات پیش بینی شده در قانون مجازات عمومی است لكن چنین تغییری بر خلاف روح قانون بوده و میبایست آنرا با تسری به قوانین جزائی كشور تفسیر و تعبیر نمود و فی المثل جرائم مندرج در قانون تشدید مجازات سارقین مسلح و قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف مصوب 1335 و قانون مجازات حمل چاقو و انواع اسلحه سرد را كه هر یك بنحوی جرائم بر ضد عرض و ناموس را میشمارند خارج از مصادیق این مواد ندانسته ودفاع در آنها را نیز مشروع دانست.
مطلب دیگری كه در اینجا میبایست یادآوری شود اینستكه به هر حال دفاع بایستی برای جلوگیری از وقوع تجاوزات بعرض وناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع دیگر دفاع مفهومی نداشته و مسأله انتقام خصوصی مطرح است كه به هیچ وجه نه میتواند مشروع و نه جایز باشد تنها ماده 179 قانون مجازات عمومی كه نفی خاص است شاید بتواند استثنائی بر این اصل به حساب آید كه آنرا هم با توجیه مسأله باینصورت كه در یك فراش نبودن مرد اجنبی امری است كه هر لحظه امكان وقوع بزهی جدید نیز در آن میرود و دفاع در آن منزله جلوگیری از وقوع جرم جدید است . با این ترتیب میتوان قبول كرد كه در جرائم مستمر دفاع به منزله كیفر و مجازات عملی كه انجام شده نیست بلكه از جهت جلوگیری از ادامه و ارتكاب جرم جدید است .
مسأله دیگری كه ذكرش در اینجا ضروری به نظر میرسد اینست كه از ظاهر ماده 185 قانون مجازات عمومی شاید بتوان چنین استنباط كرد كه احتمال ارتكاب هر عمل كه به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر كس حتی شخص ثالث غیر ذینفع حق دهد كه در مقام دفاع برآید . هر چند این نتیجه گیری در مورد شخص ذینفع كاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس دیگران صادق نیست چه بعضاً ممكن است تعرض به عرض و ناموس دیگران توأم با رضایت خاطر بدون عنف باشد این شبهه را تبصره ماده 43 قانون مجازات عمومی اخیرالتصویب با ذكر عبارت ((تقاضای كمك كند و یا در وضعی باشد كه امكان استمداد نداشته باشد )) برطرف نموده است.
مطلب دیگری كه باید از آن یاد نمود لزوم فعلیت تعرض و مادی بودن عمل تعرض است كه در نتیجه در این قسمت تر ك فعل را نمیتوان از مصادیق تعرض دانست و بالاخره اعمالی از قبیل تهدید و تطمیع و یا تحریك جنسی بوسیله نشان دادن عكس و غیره را نمیتوان تعرض محسوب و در مقام دفاع از آن بر آمد .
تردیدی نیست كه در مورد رضایت اشاره شده در جرائم مربوط به عرض و ناموس رضایتی قابل ترتیب اثر است كه تمكین كننده اهلیت داشته و در رضایت خود مرید و مختار باشد با این ترتیب اگر تعرضی به عرض و ناموس صغیر یا مجنون و یا مست صورت پذیرد كه ظاهراً با رضایت آنها توأم است مورد از مواردی خواهد بود كه شخص ثالث بتواند در مقام دفاع مشروع بر آید .
3-تعرض علیه مال : تعرض دیگری را كه قانونگذار ایران دفاع در مقابل آن را جایز دانسته تعرض علیه مال است در این قسمت بحثی كه عملا پیش می آید خروج اموال غیر منقول از مصادیق مال مورد نظر قانونگذار است دلیل بر این مدعی اولا لزوم دفاع مجرمانه برای رد تعرض در شرایطی است كه نتوان بدون فوت وقت از قوای دولتی كمك گرفت كه در اموال غیر منقول فرض این مطلب بعید است و ثانیاً با توجه به مواد قانونی موجود مشاهده میوشد كه عموماً در این قوانین از جرائمی چون سرعت و غارت و راهزنی كه خاص اموال منقول است اسم برده شد.
4-تعرض علیه حرمت منازل : قانونگذار ایران تجاوزات به منزل و مسكن را چون تجاوزات و تعرض به جان و مال و ناموس دارای اهمیت و در مقابل آنها دفاع را جایز و مشروع دانسته است . به شرح بند 2 از ماده 189 قانون مجازات عمومی اشخاصی كه مسكن و منزل آنان مورد تجاوز قرارگیرد حق دارند و مجاز هستند كه در صورت مقرون بودن تجاوز به شرط پیش بینی شده حتی با كشتن متجاوز از امنیت محل سكونت خود دفاع نمایند .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع از مال در موارد ذیل مجازات نخواهند داشت . دوم در مورد ورود در منزل مسكون یا ملحقات محصوره آن شب بوسیله بالا رفتن از دیوار یا شكستن درب یا امثال آن .
با بررسی این ماده ملاحظه میشود كه اولا تعرض و تجاوز بصورت ورود عملی در منزل مسكن یا ملحقات محصوره آن باید باشد ثانیاً منزل بایستی مسكون باشد یعنی بهنگام تجاوز باید ولو یكنفر در آن سكونت داشته باشد و محل سكونت بودن یا معد و مهیا برای سكونت بودن كافی نیست ثالثاً محل مورد تجاوز بایستی منزل باشد با این ترتیب محلی كه عرفاً محل سكونت و اقامتت نباشد و بنا بعلل و جهاتی در حین تجاوز مسكون بوده و مقرون بدیگر شرایط مورد نظر قانونگذار باشد تجاوز بدان از تجاوز مورد نظر قانون گذار كه دفاع از آن را مشروع دانسته خارج خواهد بود . مثل ادارات دولتی سینماها و محلهای كسب و كار و غیره .
مسأله ای كه در این جا باید بدان اشاره كرد اینستكه اگر جو از مشروعیت دفاع در تعرض به نفس یا مال یا عرض وقتی است كه خوف از وقوع این قبیل تعرضات باشد در مورد تعرض به منزل مسكون صرف وقوع تجاوز كافی برای تحقق جرم و اعمال دفاع میباشد بنابراین ظهور قصد متجاوز كه برای كاری به منزل وارد شده ضروری نیست چه قصد مجرمانه در چنین تجاوزی مستند است و با اهمیتی كه این تجاوز دارد ظهور آن قصد ضرورت ندارد .
شرایط دیگری كه قانونگذار برای تحقق تجاوز و تعرض مجرمانه هتك حرمت منازل برشمرده عبارت است از اینكه تجاوز به منزل در شب انجام شود و ورود در منزل بایستی از طریق غیر عادی صورت گیرد چون بالارفتن از دیوار و شكستن درب و غیره . بنابراین اگر درب منزل باز بود یا یكی از ساكنین منزل با تبانی درب را برای متجاوزین بگشاید مورد مشمول ماده 189 نخواهد بود .
آنچه تا بحال برشمردیم موضوع تعرض بوده و دیدیم كه تعرض ممكن است علیه شخص ،علیه عرض و ناموس ، علیه مال و علیه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرایط و كیفیات تعرض میپردازیم .
شرط اول – تعرض آنست كه حتماً موضوع تعرض باید یكی از سه عنوان نفس ناموس یا مال باشد.
دوم – آنكه تعرض باید فعلیت و واقعیت داشته باشد پس مجرد قصد ارتكاب جرم یا تهیه بعضی مقدمات جزئیه كافی نیست.
سوم – آنكه تعرض باید شخصی و مستقیم باشد پس نمیتوان مشوق یا محرك اصلی تعرض را در عرض متصدی بقتل برساند یا مورد ضرب و جرح قراردهد .
چهارم – تعرض باید عمدی باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غیر عمدی به لحاظ آنكه امكان پیش بینی وقوع آن نیست مشكل و قابل تردید است .
پنجم – تعرض باید حال باشد یعنی خطر آن مسلم و قریب الوقوع باشد.
ششم – تعرض باید خلاف قانون یا غیر عادلانه یا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه دفاع مجرمانه جایز نیست این بحث كه در آن میبایست از تئوری تشخیص تعرضات مجرمانه نیز یاد نمود یكی از پیچیده ترین مسائل دفاع مشروع است كه به لحاظ جلوگیری از اطاله كلام از ذكر آن خودداری می شود .
دفاع
حال كه اطلاعاتی در خصوص تعرض بدست آمد به ذكر دفاع میپردازیم باین شرح كه اول موضوع دفاع و سپس كیفیات و شرایط مشروع بودن آنرا تشریح خواهیم كرد.
موضوع دفاع
تردیدی نیست كه منظور ما از دفاع در این قسمت اعمال مجرمانه ایست كه در شرایط عادی ارتكاب آنها از طرف قانونگذار منع گردیده چون قتل ایراد ضرب و ایراد جرح. مسأله بسیار مهمی كه در اینجا مطرح میگردد این است كه بدانیم قانونگذار چه اعمال مجرمانه ای را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس و یا مال جایز دانسبه و از مجازات معاف نموده است. آیا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ایراد ضرب و ایراد جرح را كه قانونگذار ذكر نموده اجازه داده یا با توجه به ماده 43 كه ارتكاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده 44 كه مطلق دفاع را بدون آنكه اجرای آن بارتكاب اعمال خاصی محدود شده باشد و مفاد ماده 185 كه استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور كلی جایز دانسبه است و بطور كلی با استنتاج این موضوع كه وقتی قانونگذار جرائم مهمی چون دستگیری و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و یا سایر آزارهای بدنی چون كشیدن مو و غیره بطریق اولی جایز خواهد بود انسان در مقام دفاع میتواند متوسل بتمام جرائم بشود یا خیر ؟
پاسخ چنین خواهد بود: هر چند از ظاهر قانون چنین استنباط میشود كه در مقام دفاع میتوان متوسل به تمام جرائم شد لكن با توجه به تصریح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده 43 قانون جدید التصویب این تصور كلی نفی میشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبی استنباط میشود كه قانونگذار به هیچ وجه نظرش با ارتكاب تمام جرائم نبوده است چه در غیر اینصورت باید قبول كنیم كه مثلاً هتك ناموس یا قطع آلت تناسلی یا حرق و تخریب اموال متعرض بهر عنوانی كه باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحكم مواد 43 و 184 و 186 قانون مجازات عمومی مشروعیت دفاع منوط به این است كه اعمال ارتكابی برای رد تعرض اولا باید ضروری و ثانیاً با آن متناسب باشد و حال آنكه جرائمی چون هتك ناموس یا حرق و تخریب قاعدتاً و منطقاً برای رد هیچ نوع تعرضی نه ضروری ونه متناسب است از مطالعه كلی قانون ملاحظه میشود كه قانونگذار با ذكر جرائم قتل و ضرب و جرح بیشتر منظور و توجش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس دانستیم كه قتل ، ضرب و جرح جرائم دیگر خاصه با رعایت شرایط تناسب و ضرورت میتوانند از موضوعات دفاع بحساب آیند ضمناً جرائم دیگری چون آزار و اذیت – تهدید توفیق غیرقانونی و اخذ مال به عنف نیز میتوانند از موضوعات دفاع بشمار آیند.
شرایط دفاع
تردیدی نیست كه در جهت حفظ حقوق و آزادیهای افراد و نظام جامعه میبایست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قیود و شرایط خاصی باشیم چه در غیر اینصورت اجازه دفاع مستمسكی برای تعرضات بیرویه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود .
شرایطی را كه قانونگذار در مقررات موجود برای دفاع مشروع پیش بینی نموده است به قرار زیر است :
1- دفاع بایستی در مقابل تعرض باشد.
2- دفاع بایستی در مقابل تعرض مجرمانه باشد.
3- دفاع بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد.
4-دفاع بایستی ضرورت داشته باشد . این قسمت نیز تاب تفسیر فراوان را دارد لكن به لحاظ جلوگیری از اطاله كلام بحث بیشتر در آن خودداری میشود فقط به ذكر قسمتی كه مربوط به فراراست میپردازیم. بعضی از مؤلفین از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اینسان نتیجه گرفته اند كه هرگاه بتوان برای جلوگیری از وقوع تعرض به غیر از دفاع به اقدامی نظیر فرار متوسل شد محلی برای دفاع باقی نمیماند لكن عده ای دیگر با دلایلی كه می آورند این مطلب را صحیح نمیدانند و معتقدند كه اولا – قانونگذار هرگز قرار را در مقابل تعرض به قرار و دفاع در مقابل آن ترجیح نداده است.
ثانیاً – به مصلحت جامعه نیز نخواهد بود كه افراد در صورت امكان دفاع كه نتیجه اش سركوبی متجاوز است میدان را خالی گذارده و بر تجری متجاوزین بیافزایند.
ثالثاً – با توجه به اینكه یكی از وظایف هیأت حاكمه و قوای عمومی سركوبی و مجازات متجاوز است كه به نیابت از طرف جامعه اعمال میكند و در این مورد فرض فرارا و خالی كردن میدان در مقابل متجاوز به عنوان یكی از طرق انجام این وظیفه پیش بینی نشده بنابراین فرض فرار نمیتواند یك فرض قانونی بشمار آید شعبه دوم دیوان عالی كشور در حكم 2651 مورخ 27/8/1319 خود این نظر را تأیید نموده است (( ازماده 184 ومواد مربوطه دیگر راجع به موجبات معافیت از كیفر استفاده نمیوشد كه امكان فرار برای كسی كه مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد كه نتواند باقدام با شرط مرقوم در آن ماده از خود دفاع نماید . بنابراین كسی كه مورد حمله واقع میشود با امكان فرار مجبور به فرار نیست بلكه با شرایط مندرج در موارد مربوطه میتواند از خود دفاع نماید.))
5-دفاع بایستی متناسب با خطر تهدید كننده باشد.
6- دفاع بایستی در مقابل تجاوز و خطر ناشی از تحریك خود شخص اعمال نشده باشد كه این قسمت مربوط به تجدید نظری است كه قانونگذار در سال 1352بر مقررات كلی عمومی قانونی جزائی بعمل آورده است و البته خالی از انتقاداتی نخواهد بود چون بحث در این قسمت نیز به درازا خواهد كشید از ذكر آن خودداری می شود .